Je voudrais ici préciser succinctement et simplement mon point de vue sur les questions constitutionnelles cruciales actuellement débattues. Je souligne préalablement que mes idées ne préjugent en rien de mes positions politiques mais que, en revanche, le problème du conflit de compétences entre les deux têtes de l’exécutif ne peut être résolu, en l’absence de la Cour constitutionnelle, que par une solution politique. Si chacun des protagonistes campe rigidement sur ses positions, nous ne sortirons pas du tunnel.
Notre constitution, à tort ou à raison, a mis sur pied un régime parlementaire assez inédit, mais dans lequel le gouvernement et les ministres sont responsables exclusivement devant l’Assemblée des représentants du peuple. Cette règle s’applique à l’ensemble des membres du gouvernement, y compris les ministres des affaires étrangères et de la défense qui ne peuvent être pourtant nommés qu’en concertation avec le président de la république.
L’article 89 de la constitution qui s’applique, notons-le au passage, à la formation d’un gouvernement après des élections législatives, fait certes intervenir le président de la république dans le processus de nomination du gouvernement. C’est ainsi que le président, une semaine après la proclamation des résultats des élections, a le devoir de charger le candidat représentant le parti ou la coalition majoritaire de former le gouvernement.
Dans cette hypothèse, il ne dispose d’aucune liberté (c’est ce que les juristes appellent la « compétence liée »). En cas d’échec, et seulement en cas d’échec, le président dispose en revanche de la possibilité de choisir, après consultation avec les partis et les coalitions parlementaire, la personne la mieux à même de parvenir à former le gouvernement. En cas de nouvel échec, il dispose également de la possibilité de dissoudre l’assemblée. Dans ces deux derniers cas, il s'agit d'un "pouvoir discrétionnaire".
En supposant, à titre hypothétique, que l’article 89 de la constitution s’applique au remaniement ministériel en vertu de l’article 144 du règlement intérieur de l’assemblée et d’une pratique établie, les ministres doivent alors obtenir la confiance de l’assemblée. Une fois cette confiance obtenue, l’article 89 précise : « le président de la république procède sans délai à la nomination du chef du gouvernement et de ses membres » (cette rédaction prouve d’ailleurs, s’il en était besoin, qu’il s’agit bien de la procédure de formation d’un nouveau gouvernement après des élections législatives et non pas d’un remaniement ministériel).
Mais, en travaillant toujours sur l’hypothèse de l’applicabilité de l’article 89 au remaniement ministériel, il incombe au président, selon les termes explicites de cet article, de procéder aux nominations « sans délai ». Ici, la constitution donne un ordre au président et non pas une permission.
C’est alors que les membres du gouvernement, ayant donc répondu à la condition sine qua non du vote de confiance doivent prêter serment devant le président de la république. Mais cette prestation de serment, comme l’a soutenu à juste titre le président actuel Kaïs Saied en novembre 2018, de même que la nomination d’ailleurs, constitue une consécration procédurale et symbolique du processus parlementaire qui a donné lieu à la formation du gouvernement.
Le président ne dispose donc d’aucune faculté de choix, dans la mesure où la condition substantielle de la formation du gouvernement a déjà eu lieu par le vote de la confiance. Agir autrement, c’est violer la constitution. C’est ce que Kaïs Saied avait lancé à la face de feu Béji Caïd Essebsi en 2018. Il avait raison ! Béji Caïd Essebsi a respecté cette obligation constitutionnelle.
Que faire en cas de refus du président de recevoir la prestation de serment ?
L’abstention présidentielle d’exécuter une obligation constitutionnelle, indépendamment de la possibilité de mettre en jeu l’article 88 de la constitution, va pouvoir ouvrir la voie à la mise en application de la théorie des formalités impossibles. Cette dernière n’est que l’expression concrètes de principes généraux de droit bien plus large, par exemple les principes « à l’impossible nul n’est tenu », ou encore « nécessité fait loi ».
Ces principes sont admis par les systèmes juridiques du monde entier. La règle s’applique en cas de force majeure ou de cas fortuit, d’état de nécessité, ou encore d’impossibilité matérielle de procéder à une formalité ou à une procédure exigée par la loi ou la constitution. Il est erroné de prétendre qu’elle se limite au droit administratif. On la rencontre, sous des formes diverses, non seulement en droit public, mais également en droit privé, notamment dans le domaine des obligations et des contrats. La théorie des formalités impossibles a d'ailleurs été mise en application par l'ancien conseil constitutionnel (Avis 2/2005) au sujet de la composition de la chambre des conseillers.
Il est également erroné et très dangereux à mon sens de considérer le président de la république comme le détenteur ultime de l’interprétation de la constitution. Cette idée ne tient la route ni sur le plan juridique, ni, encore moins, sur le plan politique.
Sur le plan juridique. Il est vrai que l’article 72 de la constitution dispose que le président de la république « veille au respect de la constitution ». Mais cette disposition ne fait pas du président de la république l’interprète exclusif de la constitution. Il doit « veiller au respect de la constitution » ne veut nullement signifier que son interprétation s’impose aux autres autorités, d’autant plus que le président, comme dans la situation actuelle en Tunisie, est une partie prenante dans un conflit de compétence.
On peut même penser à bon droit que le pouvoir juridictionnel et le pouvoir législatif sont juridiquement mieux placés que le président de la république pour interpréter la constitution : le premier, par l’effet de l’article 102 qui dispose clairement que la magistrature garantit « la suprématie de la constitution… », et le second non seulement parce qu’il représente la souveraineté du peuple, mais, par ailleurs, parce qu’il est le seul à pouvoir statuer sur l’initiative d’une révision constitutionnelle et sur son adoption à la majorité des deux tiers de ses membres.
Sur le plan politique. Reconnaître au président ce pouvoir suprême d’interpréter la constitution, c’est ouvrir toutes grandes les portes de l’excès de pouvoir et de la dictature que la révolution a pulvérisés. Un juriste authentique ne peut adopter de tels points de vue et plaider pour un retour au pouvoir dictatorial ou ses succédanées. C’est ainsi que je comprends le métier de juriste, du point de vue de sa fonction socio-politique.
* Yadh Ben Achour : Juriste tunisien, spécialiste de droit public et des théories politiques islamiques. Ancien doyen de la faculté des sciences juridiques de Tunis, Ancien président de la Haute Instance de la Révolution, Membre du Comité des droits de l'homme des Nations Unies. Vous pouvez consulter son blog ici.